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金春、任一民、池伟宏:预重整的制度框架分析和实践模式探索(上)

(2017/1/4 22:37:20 167 Views)

 

作者简介

      日本同志社大学法学院副教授、京都大学法学博士,中国人民大学破产法研究中心研究员。

任一民   浙江京衡律师事务所副主任、合伙人,中国人民大学破产法研究中心研究员。

池伟宏   北京大成(广州)律师事务所高级顾问、原深圳市中级人民法院公司清算与破产审判庭审判长,中国人民大学破产法研究中心研究员。

本文基于20151225日浙江省律师协会企业破产管理专业委员会研讨会《预重整制度试运行的若干问题》的发言稿整理而成。在此,作者感谢研讨会当天出席、提出问题的各位参会人员,特别感谢现场录音的民政部政策研究中心助理研究员张思明博士。

原文出处

王卫国、郑志斌主编:《法庭外债务重组》(第1辑)(法律出版社20171月出版)105页以下。

 录

日本的预重整、法庭外债务重组的基本框架以及最近的立法改革

我国的预重整模式-预重整的启动及法律效力等(浙江实践、深圳实践等)

预重整期间的引导人机制及其他参与主体

预重整的参与人-供应商债权的保护

新融资的引入、投资方保护的问题

预重整期间相关决议的效力、与重整程序的转换

 

通过破产重整机制来拯救陷入财务困境的公司,是避免企业破产的良方。但是实践运行中,重整程序启动是否能够真正帮助企业走出困境,外部债权人、债务人都可能会面临艰难的抉择,法院受理破产案件时是否仅仅依赖于个别债权人或者债务人的申请就直接启动重整程序,实务中也困扰着一线法律人。对此,是否可以借鉴美国、日本等国家运行的预重整机制来帮助验证困境企业重整的可能性与可行性,从而提升困境企业重整成功的概率,是值得探索的问题。目前,国内已经有多地在开始试行预重整机制,藉此提升困境企业重整成功率。本文围绕预重整的制度框架与运行中可能存在的相关实务运作、程序推进等问题展开剖析,进行探讨。具体包括以下内容:一 日本的预重整、法庭外债务重组的基本框架以及最近的立法改革;二 我国的预重整模式-预重整的启动及法律效力等(浙江实践、深圳实践等);三预重整期间的引导人机制及其他参与主体;四 预重整的参与人-供应商债权的保护; 新融资的引入、投资方保护的问题;六 预重整期间相关决议的效力、与重整程序的转换。

 

演讲实录

任一民(主持人):今天我们很荣幸邀请到两位破产法专家来参与我们关于预重整制度框架和实务运行的研讨和互动。金春教授本科毕业于中国人民大学法学院,毕业后在法院工作一段时间,后去日本留学取得博士学位,之后留日从事日本破产法的研究和教学,积累了丰富的国内外经验和学识。另外一位是深圳中院公司清算与破产庭的审判长池伟宏法官,在此之前有些同仁听过池法官的讲课,大家应该比较了解他,去年我们也邀请池法官作了演讲并参与讨论。去年的讨论我们收获良多,今年我们再次邀请了池法官参加讨论。希望从学者、法官、管理人的不同视角,对预重整制度相关问题进行研讨。首先大家一起学习预重整制度,有请金春老师对国外应用的预重整经验作介绍,以便各位同仁对预重整有一个总体性认识。

一、日本的预重整、法庭外债务重组的基本框架以及最近的立法改革

金春:大家好,非常感谢各位在百忙之中参加研讨会。作为这次的研讨会题目,我们决定选择预重整的主要理由有两点。第一点,与我国相邻的日本和韩国,最近在预重整方面都有令人瞩目的发展。特别是我现在工作的日本,从去年开始成立了预重整立法改革研讨会专家组,大概整整花了一年多时间对预重整领域进行了立法改革研讨工作。今年8月份,立法改革建议书已经提交到相关机关,如果顺利的话会在近一两年内实现立法。我非常有幸地作为辅助专家参与了整个立法研讨工作,研讨会专家成员大概是十几位,其中一半是大学的学者,剩余一半是有破产管理人经验的资深律师、银监会以及各种行业的专家等。

另外一点是,听说在浙江的实践中已经有一定的预重整相关的制度与尝试了。可以说在我国越来越多的破产法专家和实务家认识到了预重整的重要性和必要性。不过,在我国,大家对预重整的关注刚刚起步,目前也没有形成全国范围内的相关制度;而从比较法视角而言,预重整模式又多种多样。我今天就主要负责介绍一下日本的预重整的基本框架,供在座的各位专家参考。

1.预重整、法庭外债务重组的概念整理

首先,作为前提,我简单整理一下概念。一般而言,企业重组包括法庭内重整和法庭外债务重组。传统的法庭外债务重组是以不必经过庭内程序,完全在法庭外由债务人与债权人进行协商以图实现债务整理与债务人救济的过程。而狭义的预重整主要发展于美国,这是为法庭内重整程序提前作的一种准备工作,最终是要通过法庭内重整程序来完成重整的制度。

在美国,有两种预重整模式。第一种是,pre-packaged Chapter 11。即申请法庭内重整程序之前已制定重整计划草案并已经有多数债权人表决通过了重整计划草案为前提,进入法庭内程序后拟制债权人为同意,省略重整计划草案表决程序的模式。当然有几个前提要件,其中重要的是,债权人的表决必须是在合理的信息公开为前提下进行的,但是由于实践中围绕着这一点纠纷居多,有观点认为实践中pre-packaged Chapter 11不如下面第二种用得多。第二种是,pre-arranged Chapter 11。即在预重整阶段,主债权人与债务人之间签订主债权人赞成重整计划核心内容的事前契约,根据该契约的约束力,进入法庭内重整程序后该债权人不得投反对票,但是不得省略重整计划草案表决程序的一种模式。据说实践中,与美国联邦破产法363条出售式重整以及重要供应商债权的全额清偿等措施相结合,第二种预重整模式得到了广泛的运用。

我们再回头看一下法庭外债务重组。由上世纪90年代英国中央银行(Bank of England)主导的不成文的法庭外债务重组实践(London Approach )为始,以法国,韩国以及日本为代表,法庭外债务重组从不明文的规则转向为准则型、规则型的程序。尤其在日本,通过近年的改革,法庭外债务重组走上了由君子协定转为准则型规则型(即ADR);由主债权人银行主导转为律师等破产专家协会所属的专家主导程序的新型法庭外债务重组的发展之路。更值得留意的是,法庭外债务重组与法庭内重整的链接越来越密切。法国和韩国已经在法庭外债务重组引入了多数制,而日本近期的立法改革动向就是围绕着多数制的引入,尤其是与法庭内重整的转换而进行的。所以,可以认为,现代型的法庭外债务重组与美国式的预重整之间的区别已经逐渐相对化,当然两者也有不同点,但是很多论点都具有共性,只是模式不同而已。由此,在这里我们说预重整的时候,是指广义,不仅包括美国式的狭义的预重整,也包括日本其他国家的法庭外债务重组。

2.日本的预重整、法庭外债务重组的基本框架

下面,我先对日本式的预重整,即法庭外债务重组的基本框架做一个简单的介绍。

第一点,法庭外债务重组的必要性。  

在日本,法庭内重整程序已经很完备,尤其是日本的民事再生程序设计得很好,无论是日本国内还是在比较法角度都很有人气。但是,实践中还是存在债务人不愿意进入法庭内重整的现象,从而营造了法庭外债务重组的空间。有几项原因,其中两点尤其重要。第一、在日本,企业一旦申请进入法庭内破产程序就会被贴上破产的标签,从而带来企业营业价值的巨大毁损。这点即使法庭内重整程序也一样。另外,包括非上市公司一旦企业进入了法庭内破产程序,该事实将会以公告方式公之于众,这一点也会导致营业价值的毁损。第二、在法庭内重整程序中无论是金融机构债权,还是供应商债权,均受权利停止行使的约束并成为债权豁免的对象。所谓供应商债权,是指在进入破产程序之前,为债务人的持续营业提供了必要的商品或者劳务服务从而取得的债权。比如说超市破产了,破产前给超市供应货物的交易商的债权就是供应商债权。这种债权如果不给予全额清偿,将无法得到对方持续交易的支持,由此将导致企业价值严重毁损并阻碍重整的顺利进行。但是,法庭内重整恰恰隐含着对供应商债权无法充分保护的缺陷。

第二点, 日本法的法庭外债务重组制度的发展。

上面两个问题,基本上都可以用法庭外债务重组来解决。不过,日本的法庭外债务重组的发展也经历了几个阶段。第一阶段,在2000年之前,采用的是传统的法庭外债务重组。传统的法庭外债务重组最大的问题是,整个过程一般是由部分主(或大额)债权人来主导进行,自然地隐含了不适当的财产处分及偏颇清偿行为的问题。于是之后的几年,如何去保障法庭外债务重组的公正性以及公平性成为了焦点问题。第二阶段是《法庭外债务重组指引》。这第二个阶段的出现正是为了确保法庭外债务重组的公正性、公平性和程序的透明性。即在20019月,参照英国中央银行主导的London Approach以及Insol法庭外债务重组八项原则(INSOL International’s Statement of Principles for a Global Approach to Multi-Creditor Workouts),日本制定了《法庭外债务重组指引》(原文为《私的清理Guideline》)。这也是日本最初的准则型的法庭外债务重组制度。它虽不具有强制力,但因为是由金融机构及产业界即全日本银行协会与经济团体联合会的代表与专家们共同拟定的君子协定,实践中使其效力得到了一定的遵守。

该指引首先表述了供应商债权人的权利行使不受影响,除非该供应商债权数额较高(比如与金融机构债权数额相仿)。其次,还表述了主要债权人与债务人可以联名向金融机构债权人发出暂时停止权利行使的通知,目的是最大限度地防止债权人个别性行使其债权。据统计,最终有十五家大公司适用了这个制度。

《法庭外债务重组指引》的缺陷是,由于主债权人在程序中起着重要作用,大部分需要放弃较多数额的债权。另一方面,主导程序时其中立性方面难免会受到质疑。为解决这一问题,出现了第三个阶段的法庭外债务重组的发展,即在2007年制定了事业(中文指业务)再生ADR。该制度成为了日本现代型的、代表性的法庭外债务重组程序。具体而言,事业再生ADR是由经济产业省(相当于我国商务部)的部门规章即《产业竞争力强化法》所规定的。事业再生ADR与《法庭外债务重组指引》的最大区别是,这是由司法部和经济产业省公认的专家团体的专家主导整个程序,由其制定重整计划方案并使之生效。

该专家团体的认定非常严格,目前只有事业再生实务家协会才有资格认定。只有具有从事企业重整丰富资历的会计师、律师、税理师和资深学者才能作为其会员,目前会员人数有500多人。事业再生ADR程序的基本流程是:1、先是债务人向事业再生实务家协会提出事业再生ADR的申请;2、该协会根据债务人的资产、负债等情况,认为有重整希望的才受理,进而启动该程序,其后以专家的名义向各金融机构债权人发出要求停止行使债权行为的通知(该通知被称为暂时停止制度),再生实务家协会的专家在此期间还将帮助债务人制定重整计划草案;3、两周后召集第一次债权人会议 ,债务人对重整计划草案进行说明,就暂时停止期间与债权人之间达成协议进行说明,并正式选任和确定主导程序的专家;4、召集第二次债权人会议,专家对重整计划草案进行说明;5、在第三次债权人会议上对重整计划草案进行表决,全体通过即重整成功,有人反对就要重新申请民事再生程序或公司更生程序等法庭内重整程序。

总结一下,该程序的最大的特点:第一是整个程序的流程被规则化;第二是由破产专家协会所属的律师等专家来主导整个程序从而确保了程序的中立性、公正性。即因为是ADR的一种,所以事业再生ADR是介于法庭内和法庭外之间的重组程序;第三是全额保护了供应商债权,从而维护了企业的营业价值。

3.日本最近的立法改革-多数制的引入、与法庭内重整程序的衔接

任一民:金老师开头说到日本现在正推动相关的立法改革,可否把这一点也简要说明一下?

金春:好的。从实务中的效果来看,今年3月为止,一共有50个包括上市公司的大企业适用了这个程序,其中42件得到受理,受理之后大约70%的案件是全票通过的。业界觉得从效果来说事业再生ADR的运行还是可以的,但是也存在一些问题。比如,大约30%的重组是失败的,失败后就要重新适用法庭内重整程序。最典型的是日本航空破产案例。如果要求与普通的法庭内重整案件相同对待无论时间上还是资源上都是浪费。能否引入多数制呢?或者既然大部分债权人已经表示同意了,重整计划草案已经制定了,在法庭内重整中能否认可其一定法定效力呢?但是赋予这种法定效力无疑是需要慎重的。这是从去年以来的立法改革研讨会的议题,即怎样与法庭内重整程序衔接和转换,实现快速有效的重整。这一年的修改都围绕这一议题进行的。

后来立法研讨会提出了三个方案。其中最主要的方案是在民事再生程序当中引进一种叫快速事业再生程序的特别程序。具体程序的流程是债务人申请民事再生程序的同时提出重整计划草案和债权人名册,债权人不用再申报债权,在事业再生ADR中投赞成票的债权人视为同意重整计划(或设计成为禁止再投反对票)。由此,预计事业再生ADR的第三次债权人会议(如没得到全票通过)转到法庭内程序后至法院作出批准重整计划可在一个月内完结。这个就与美国的预重整有点相似。另一个方案是最有效的,但也是距离实现立法需要很长时间的一种模型。即根据法院的批准引入多数制,也就是说如果在少数反对债权人的清算价值获得了保障等一定条件之下,法院直接批准事业再生ADR中的重整计划。这与法庭内重整程序的衔接有点不同,而是法院直接认可法庭外债务重组的效力,目前争议很多,研讨会立法改革建议中也是把其作为将来的议题写上去的。

二、我国的预重整模式-预重整的启动及法律效力等(浙江实践、深圳实践等)

任一民:金老师已经给我们介绍了日本预重整的实践,应该说日本预重整实践有几个现象:一是通过预重整成功挽救了一些企业,使得这些企业走出了困境;二是日本的预重整有一个特殊的主导工具即事业再生实务家协会,相当于是由管理人来主导的,或者由具有管理人经历的专家组成,在程序中由他们推进相关工作开展;三是预重整阶段所征求意见的不是全体债权人,而是只和金融机构及其他大额债权人征求意见进行研讨;四是对供应商债权人原则上是不征求意见的,对供应商债权是全额保护,这是现有框架下的大体情况。

从未来发展方向上可能试图朝着多数决方向推进,使得我们对预重整的活怎么干有了一个大体的初步印象。当然,回到今天讨论的主题,日本破产法上的一些经验,哪些值得我们学习,接下来要细细研讨。我们首先要回归到中国法的层面来讲,我们现在为什么要开展预重整?目前我国没有相应的法律明文规定,从目前初步制度实践来看,浙江高院有一个预登记制度,相当于在法院挂了个号,至于之后怎样开展工作,有待于在座的各位同仁去积极尝试。我相信在座的各位同仁应该都履行过管理人职责,或担任过债权人、债务人、投资者的律师,在这方面会有充分的经验。

我们梳理一下实务中遇到的困难,主要有几个方面:一是重整案件受理难。浙江相对于其他地区已经好很多,特别是近两年,法院受理破产案件数量持续上升,从受理角度来说,门槛似乎已不那么高了,但客观上说门槛还是存在的。如果大家做过债务人律师,或债权人律师,相信都遇到过困境企业想申请破产保护,却不是立即可以受理,费一番周折后,何时受理还不确定。为什么会出现受理难,原因很多,不过多展开。我们曾经碰到某地方法院,在短期内内连续受理了3—5个重整案件,为什么呢,当时的主管领导思想非常开放,符合企业破产法规定的就受理了,但受理进来发现进门容易出门难,没有几个企业能重整下去。法院因此深受打击,之后遇到破产重整案件大都拒之门外。这与破产重整成功经验相对贫乏有关系。二是体现在我们怎样通过重整把企业救活或者说怎样把重整程序顺利地完成,这个过程的心酸可能在座的很多人都深有体会,明显的表现有:一是进入重整之后要继续营业,继续维持经营会面临很多问题,很多订单、客户会流失。我们曾经办过一个案件,有一家企业,所生产的西服在国内有一定的知名度,法院受理的时候,已经设立相对独立的生产运营公司。进入破产程序之后,一开始没有大肆声张,业务经营也过得去。但是几个月后,这家公司进入破产程序的信息在微信朋友圈开始发酵了,到处都在传这个企业破产了,说企业破产引发了300亿负债的连锁反应,甚至国内某知名财经作家还专门写了某某公司之死的文章。当时微信朋友圈中转发的非常厉害,仅仅一天的时间就有超过10万的点击量。如此一来,麻烦就来了,之前还盈利上千万的企业,该文章发出之后,杀伤力立刻体现,在这个文章发出后的第二个月,这家企业就由盈转亏。换言之,进入破产程序之后,因为带了破产的帽子,由此导致主营业务维持困难,无形资产流失非常严重。三是进入破产程序后继续融资难。无论是制造业公司,还是房地产企业都面临融资问题,从法律上说有共益债务的保护机制,实际操作中很难。四是经济下行趋势导致引进投资者难。投资者就算引进了,债权人会议通过也很困难,在座的各位管理人应该都能理解,与金融机构沟通非常吃力,金融机构往往会以上级部门不批准甚至从未批准重整为由,不管你做了多少工作,投票的时候很无情,他们说能给的最大面子就是不投票。这样一来,重整计划就很难表决通过。五是重整计划执行难。这两年因为经济形势下行比较快,很多已经通过的重整计划,如果投资者分期偿债,往往会发生很多事故,投资者之前所承诺的分期付款会中断、延期甚至拒绝付款,有时候延期半年付款还算是不错的。由此,我们说目前实践中重整案件的推进应该有很多困难的地方。

对于这些问题,我们是否可以考虑学习或借鉴国外的预重整制度。大家有没有注意到,为什么日本要规定在预重整阶段只与金融机构沟通,不与供应商债权人沟通,这是出于什么考虑?我个人理解,如果把公司发生困难的信息向供应商债权人一公开,可能马上会引发连锁反应,供应商不敢供货给你,客户订单面临流失,如果把信息全方面公开,就会导致继续营业的困难。日本的这一方式是非常合适的,只是与主要债权人沟通即可,他们的主要债权人就以金融机构债权人为主,金融机构债权人如果说沟通好了,后面的活就好干了,或者说供应商债权人原则上占的比例不会太高,即使全额清偿也影响不大。不过也难免产生疑问,这样的操作方式合法吗?从中国现行的破产法角度看,好象是存疑的,相当于同等性质的债权给予了不同等的待遇。我们同时也注意到我们在做重整计划的时候,可能对小额债权人也是给予了倾斜保护,这里是有一些探讨和借鉴的空间。在会议召开前,我与池法官进行了交流,据我个人了解,在深圳中院就有预重整的相关成功案例。下面请池法官介绍国内预重整的成功案例情况。

池伟宏:感谢在座嘉宾到会参与研讨,中国企业破产法借鉴了美国联邦破产法典,但遗憾的是没有引进成熟的配套制度,比如预重整制度。中国的立法惯例一般在立法时不考虑引进配套制度,而是通过司法实践先行先试的模式完善制度,最终上升为立法。这样就让我国法律工作者有更多的探讨空间。中央最近发布的消息表明,政府希望推进破产程序市场化,减少破产清算,鼓励兼并重组。这个提法表明重整制度将发挥更重要的作用,金老师提出的预重整制度是解决重整程序中有关问题的良药,值得我们借鉴和深入探讨。

可以从三个方面探讨预重整问题:一是引进预重整制度的必要性问题。如果启动预重整程序,谁来主导预重整程序?这个层面上要解决哪些问题?我个人认为必要性是显而易见的,实践中重整程序存在种种现有法律制度无法解决的问题,需要通过预重整制度予以解决。金老师介绍的法庭外或法庭内重整及两者的衔接问题,都是非常值得研究的问题。我认为,预重整的效力法院应当认可。二是预重整阶段产生的重整费用在重整程序中是否应当作为共益债务处理的问题。预重整如果未获得法律的认可,就可能存在程序效力的不足,最重要的是预重整不产生自动冻结的效力。三是可能会给一些反对债权人反对推进重整程序的机会。我感觉日本破产法的预重整制度采用秘密谈判、秘密讨论债权的方式,可能与此有关。美国破产法也将预重整列为重整制度的重点问题,实现预重整制度功能的措施之一是不能给予反对债权人拖延程序。庭外重组显然有先天弱势,主要体现在没有司法权主导的情况下法庭外重组缺乏强制效力,一是法庭外重组需要全体债权人一致同意,这种情况下谈判难度非常高;二是法庭外重组的费用不能作为共益债务处理;三是法庭外重组的谈判结果难以确定,反复谈判导致重组效率降低而成本增加。这三大弱点使法庭外重组在中国施行的可行性会大大降低。深圳中院在预重整制度方面做了长期的探索,去年我主审的退市公司深金田重整案首次在法律文书上正式承认预重整程序。实际上,在此之前深圳中院对预重整制度有多年的实践经验。深圳中院探索的预重整模式可以分成法庭外预重整和法庭内预重整两种程序。深圳中院的破产重整案件至今没有一例失败,重整成功率为100%,取得这么完美的重整成功率与深圳中院鼓励预重整有关。

深圳的预重整按照预重整的顺序又可以分为三种模式,第一种模式是在破产申请受理前的法庭外预重整,由债权人和债务人、股东等利害关系人自行谈判形成重整方案。深圳中院在立案审查阶段一般要求重整申请人提交重整可行性方案,对重整可行性方案的审查实际上就是对预重整效果的审查。当然不少业界人士对此也有不同观点,认为法院要求重整申请人提交重整可行性方案人为抬高了受理门槛。深圳法院在受理破产案件问题上一向开明,接收破产申请不设门槛,只要形式上符合立案规程上要求,立案窗口就会出具书面通知,给予预字号,不存在拒绝接收破产申请材料或者拒绝出具书面回执等情况。在立案审查这个阶段,深圳中院鼓励预重整,多数重整案件都在立案前已经形成了重整方案。深圳中院审理的六宗上市公司重整案,包括最近审结的ST新都重整案,都是在重整申请受理前确定重整方并提供了新融资,完成了重整方案的基本设计。由于预重整的成功,深圳中院审理的上市公司重整案均在六个月左右审结,有效地提高了重整效率和成功率。此外,深圳中院受理重整申请后赋予重整企业更多经营自主权,原则上批准债务人自行管理财产和营业事务,甚至采取重整方托管的方式经营管理企业。这种预重整模式应当归类于法庭外重整,因为这种预重整也是秘密性谈判,秘密性谈判的目的不是为了损害其他债权人利益,秘密性谈判更有利于重整成功,因为公开谈判往往事与愿违,反而不利于重整成功。日本破产法在保证供应商债权优先清偿的情况下,金融债权先进行谈判是有道理的,有利于合理降低债权人的预期,形成多数债权人认可的重整方案。在某个典型案件中,有些债权人在普通债权清偿比例达到100%时仍然反对,这种情况是否属于恶意阻却重整成功的情形?

深圳预重整的第二种模式是,法院受理破产清算之后,宣告债务人破产之前,在此阶段进行谈判并完成预重整方案,条件成熟时再提出重整申请,由清算程序转重整程序。这个模式主要适用于房地产企业重整案,因为房地产企业谈判困难,难以形成重整方案,所以先立清算案,再转重整。当烂尾楼预售比例过高的情况下,投资人没有利润空间,不可能引进新融资用于改造烂尾楼。怎样增强意向投资人的投资意愿?第一步需要减少取回房产面积,因为按照有关规定,三分之二面积的权利人同意才能支持开发商改造烂尾楼所需政策上的人数和面积的要求。比如如果需要改规划,需要三分之二以上面积的权利人多数通过。在破产清算申请受理后,经预重整证实重整可行,则可以转重整,这样就大大提高了重整的成功率。

深圳预重整的第三种模式是作为法庭内重整前置程序的预重整模式。2015年我审结的第一个退市公司重整案——深金田重整案,合议庭决定采用第三种预重整模式,将预重整作为法庭内重整程序的前置程序,这与浙江预重整模式可能有类似之处,但不同的是,浙江预重整模式法院介入程度不深。据我了解,浙江的预重整模式法院不介入谈判,也不指定管理人。实际上是债权人和债务人等利害关系人的自行协商和谈判。而深圳中院审理的深金田重整案则采取提前指定管理人的方式,人民法院收到重整申请后,作为立案审查的破预字号案件,经听证作出初步判断,认为深金田有重整价值,有重整希望,投资人有足够重整意愿,则在受理重整申请前先行指定管理人,而不同时裁定受理重整。管理人在接受指定后发布债权申报公告,把程序内应进行的第一次债权人会议之前的工作全部提前到预重整阶段,由法院主导预重整程序,管理人负责具体事务。这就是深金田预重整模式。由于法院在此模式下主导预重整,因此该模式应属法庭内预重整模式。与第二种模式不同,此种模式可以发挥司法权威,有利于保障重整的效力。虽然效率上没有第二种模式那么强,但透明度很高,建立在公开基础上形成的谈判效果最终可以缩短在重整程序中的时间。在上市公司重整案中,因为上市公司重整案的受理需要层报最高法院审批,而上市公司在当年会计年度是否能够实现净利润和净资产为正值,直接影响到上市公司是否暂停上市或者终止上市的问题。所以,重整效率对于上市公司重整至关重要,预重整恰恰可以在层报最高法院的同时,同步进行预重整程序,避免在最高法院批准受理后重整时间不足的问题。即便最高院不批准受理重整申请,预重整的结果也不会损害债权人和债务人等利害关系人的利益。深圳的福昌公司破产案件,就涉及到供应商债权的保护问题。福昌公司是华为公司的一级供应商,老板跑路倒闭,供应商有几百上千个。这是一个典型的制造企业,实物资产只有厂房和生产线,但是生产线如果没有成熟的工人和供应商是没有用的。所以供应商和工人是制造业企业要的核心价值。深圳中院对该公司也实行预重整,法官指定管理人主导预重整。当然预重整也有弊端,预重整不能滥用,预重整如果被滥用则成为人为抬高重整受理门槛的工具,人民法院适用预重整时不能扭曲其用途,影响预重整的效果。

三、预重整期间的引导人机制及其他参与主体

任一民:随着话题的深入,我们对预重整的国外成功经验与国内的探索有了初步认识,接下来我们来讨论一下预重整制度的具体运行。我想把问题再挖的深一点,我们后面研究的是活怎么干,最好能够找到一些好的点子。首先由谁干活。进入破产程序之后,主要是管理人牵头干活,当然法院是主导,这是毫无疑问的,但具体的活是管理人作为执行主体。在预重整阶段,这个活谁来干,如果说未来立法明确了,我们就不用讨论了。预重整是实务中探索的制度,在法律没有明文规定的情况下,我们能否把活干起来,这是当下需要考虑的非常重要的问题。首先从规范的角度来看活由谁干比较合适,有没有更好的选择。第一,干活的主体至少要具备管理人资格,如果连管理人资格都不具备,或者没有担任过管理人角色的话,我想来干这个活不现实。我觉得是否具备管理人资格可以作为类似入门的标准。第二,具体我们应该选什么样的团队,通过什么样的程序才能减少相关的争议。我印象中,英国破产法的预重整制度里有个预重整引导人机制,类似于准破产管理人的角色。

我觉得对这个问题,第一个选法是由人民法院选择,这个是公信力最强的。考虑到国内的地方法院要想走到深圳中院这样的程度,由法院主导来指定管理人可能难度还比较大,在这个时候我们应该怎样选任。这个选任的的主体有很重要一点是除了专业性之外,还有公信力问题,选出来的管理人不能代表某一方主体利益,如果有仅代表某一方主体利益的嫌疑的话,无论是债务人还是债权人,都是不合适的。出于各种原因,有些出于对未来重整成功没有把握,有些希望有平稳的过渡衔接,担心贸然启动破产风险很大,所以目前所见到的第一种模式可能是由地方政府来选任,怎样找到一个合适的中介机构,地方政府选任客观上讲也很难保证地方政府就能有一双慧眼。但地方政府具有一定的公信力,比个别债权人或债务人挑选更佳。

第二种类型,破产重整或预重整所牵涉的最大的利害关系人就是债权人,重整能否最终成功对债权人利益影响更大,可以考虑尝试由几家主要债权人或类似于金融机构债权人来共同推选中介机构来担任预重整执行人。金老师介绍的预重整阶段,需要更多与金融机构沟通。就在前两周我们与某金融机构的董事长进行交流,这位董事长已经意识到进入破产保护程序,如果进行清算可能损失最大,如果破产重整也比破产清算好不了多少,他们认为现在的重整投资者都是拣便宜货的,除非有上市公司的壳资源。就算是通过破产程序招募投资者,最终给的价格也都是白菜价。他们提出金融机构能否针对债务人企业作个深入调查,然后大家协商解决问题。从某种意义上他们的思考与日本法的实践吻合,正常经营企业的资产价值与破产程序处置变现的价值,往往相差很大。因此在未启动破产程序前议定一个合理价格,在此时银行根据合理评定的价值作出一定的让利,相对而言可能是最保护债权人利益的。如果有更多的金融机构有这方面意识,那我们可以学习日本的制度,这是第二个可以考虑的模式。

第三个可以考虑的是类似综合的选择,几家主体共同挑选,合适的话,如果法院也愿意介入,可以要求法院、地方政府、主要债权人代表、甚至债务人代表来共同选任。当然选任的程序,最终选择在小范围内公开。但我们考虑到预重整,总体说大多数是适合秘密重组,我们肯定不适合信息大幅度公开。这是第三个在现有的过渡阶段,我们可以考虑的过渡模式,当然这个模式是否合适或者是否有更好的意见和建议,或者这样的模式在运营中合法性、公平性是否会受到挑战和置疑,这方面我也想请金老师和池法官谈谈你们的观点。

金春:我先补充一下,我觉得从长远的角度来说,如果能在银监会等机构的主导下或者相关部门的支持下,可以设立一个全国范围内的或地方适用的类似日本的事业再生实务家协会一样的机构比较好。因为这种机构的成员专家既有丰富的破产实务经验又有独立性,从而保障法庭外债务重组程序的公正性与中立性。日本的第二阶段的法庭外债务重组,即《法庭外债务重组指引》中没有设立这种组织,由主债权人金融机构来主导程序,结果在独立性、中立性方面受到了质疑。但成立了类似的事业再生实务家协会的话,除了法院介入,其他情况与法庭内重整程序很相像,既能发挥法庭外债务重组的优势,又能确保中立性与公正性。可能因为涉及的是大企业,据说在日本法庭外债务重组中的专家的报酬比法庭内程序还要高。但中国目前没有这种制度的情况下怎么办?从现阶段实际情况考虑,可能是大部分债权人和债务人协商,以某个律师作为程序的主导者比较合适,具体的操作我也不清楚。这块池法官和任律师应该比较清楚。

池伟宏:日本的专家委员会的设立基础是日本健全的法制环境,专家本身具有极高的公信力,在此情况下设立专家委员会是可行的。对中国来说,目前专家委员会的成立恐怕还需要准备更充分的条件。首先管理人没有管理人协会,是否所有注册会计师具有担任管理人所需的资历和经验,所有的律师事务所是否都有能力担任管理人,这是有争议的。目前中国还没有一个各方认可的权威公共机构可以选任一个专家名册让大家都认可其权威性,首先要建立权威机构才能选任出权威专家。我个人所说的三种模式里其实有两种是管理人来独立主导的,其中还有一种完全是程序外的主要是债务人或债权人重组的法律顾问或财务顾问引导各方当事人进行庭外重整。这种庭外预重整是引导不是主导,因为还是秘密性的。这与日本法有异曲同工之妙。



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